친권자가 단독인 미성년자에 대해 해당 친권자가 사망한 경우, 「미성년자에 대하여 친권을 하는 자가 없을 때」(민법 838조 1호)에 해당하고, 미성년 후견이 개시하는 것이 원칙입니다.
그렇다면 (미성년 후견인 외에) 친권자가 될 수 있는 사람이 있을 때 그 사람을 친권자로 할 수 있습니까?
1 친부모가 사망한 경우
부모의 이혼으로 인해 한쪽이 단독 친권자가 된 후, 해당 단독 친권자가 사망했을 때 다른 쪽을 친권자로 할 수 있습니까?
이 점, 제설이 있습니다만, 법원에서는 친권 무제한 회복설(후견인의 선임의 전후를 불문하고, 생존 부모에게 친권자를 변경할 수 있다고 하는 설)가 정착하고 있습니다.
민법 838조 1호의 문언에 따르면, 단독 친권자의 사망에 의해 후견인이 선임된다는 것이 되고, 친권자의 변경에 관한 민법 818조 6항은, 친권자의 사망시를 정하고 있지 않습니다.
그러나 친부모는 후견인이 아니라 친권자라는 편이 자연스럽고 후견인 선임이라는 불안정한 상황을 회피하기 위해서도 친권 무제한 회복설이 실체에 맞춰져 있습니다.
2 부모가 사망한 경우
단독 친권자인 양친이 사망한 경우, 친부모와 달리 아이가 양자이기 때문에, 사후에 이연을 하지 않는 한 법률상의 인조가 해소되지 않고, 친부모의 친권을 회복해도 좋은가 하는 문제가 됩니다.
법원은 양친 사망의 경우에 대한 통일적인 견해를 나타내지 않습니다. 통설은 양부모의 쌍방이 사망해도 입양의 효력은 해소하지 않기 때문에, 친부모의 친권은 회복하지 않는다는 설에서 친권 무제한 회복설과는 다른 입장입니다.
이것은 사후 이연이라는 제도의 존재로부터, 양친 사망 후에 당연히 친권이 부활한다는 입장은 불가능하기 때문입니다.
